Por Pablo Fuenzalida, investigador CEP
No es necesario haber sido parte de un proceso judicial para que sus resultados nos afecten. Hasta la regulación del divorcio vincular, la práctica generalizada de nulidades por supuesta incompetencia territorial del funcionario del Registro Civil será obedecido a la creencia de los jueces de no sentirse “problemas para pasar por encima de la decisión de los cónyuges de terminar con su enlace” (Barros, Estudios Públicos N ° 85). Con la aquiescencia judicial desde 1925, este “divorcio a la chilena” ponía fin a los problemas privados de matrimonios mal avenidos, pero con serios costos sociales (Tapia, Estudios Públicos N ° 86). Su desregulación perpetuaba la asimetría del cónyuge más débil, usualmente mujeres que postergaron o desecharon trabajar por el cuidado del hogar e hijos. Su consecución requería medios ilícitos, pagar a testigos requeridos a mentir. Esta forma de divorcio atentaba contra la igualdad ante la ley, ya que las corporaciones de asistencia judicial no se involucraban en representaciones judiciales que conllevaban cometer el delito de perjurio, condenando a permanecer casadas a las más familias vulnerables.
La potencial práctica judicial de perseguir el reconocimiento de padre o madre respecto de menores nacidos en el seno de una familia homoparental, también podría acarrear importantes costos sociales. Se trata de un asunto complejo, donde la calidad profesional juega un papel importante (informes socioeconómicos, psicológicos, en derecho). Es decir, es una pretensión cara.
El casuismo judicial puede ser enorme. ¿Cómo evaluar un tribunal la misma petición respecto de las uniones de hecho no formalizadas en un acuerdo de unión civil? ¿O respecto a dos hombres, uno de ellos padre biológico por subrogación? ¿Qué sucede respecto a convivientes que se separan o establecerán términos a su unión antes del nacimiento? Los fallos en Chile no sientan precedentes obligatorios, sumado a la sentencia que abrió este debate precedentes de la instancia más inferior de la jerarquía judicial. Ante resultados dispares, la búsqueda de tribunales proclives podría lograr por medio de prácticas que alteren la distribución aleatoria de asuntos hasta caer en el tribunal deseado, conducta sancionada ética y disciplinariamente en la medida que exista una contraparte o funcionario judicial que denuncie. Finalmente, es posible que funcionarios aduzcan convicciones religiosas para negarse a intervenir en las actuaciones ordenadas, como ha sucedido en el derecho comparado en materia matrimonio igualitario.
La única instancia que puede ponderar los distintos bienes jurídicos en juego y corregir falencias normativas vigentes con efectos generales es el Congreso. Así eludiremos una eventual filiación “a la chilena” y contar con una institucionalidad que haga carne que niñas y niños van primero.
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